Anwendungsbereich des Vergaberechts und Ausnahmen

Was den Anwendungsbereich des Vergaberechts anbelangt, soll die europarechtlich vorgezeichnete Herausnahme des Telekommunikationssektors nunmehr gesetzlich nachvollzogen werden. Teils neu definiert werden die im Vergaberegime verbleibenden Sektorentätigkeiten (Trinkwasser- und Energieversorgung, Verkehr) bzw. die Voraussetzungen für die Ausschreibungsverpflichtung der sog. Sektorenauftraggeber (Stichwort: „besondere oder ausschließliche Rechte“). Auch werden die bisher in der Vergabeverordnung geregelten Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht ins GWB überführt. Enthält der Gesetzentwurf insoweit nichts wesentlich Überraschendes, kann dies schon von einer anderen, grundsätzlich den Anwendungsbereich des Vergaberechts betreffenden Regelungsabsicht gesagt werden.

In § 99 Abs. 1 GWB wird der Versuch einer Definition der – europarechtlich ungeregelten – sog. Inhouse-Vergabe unternommen, die nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) ausschreibungsfrei zulässig sein soll. Dabei geht die vorgeschlagene nationalrechtliche Ausnahme aber offensichtlich über die EuGH-Rechtsprechung hinaus: Es soll eine Inhouse-Vergabe auch an öffentliche Stellen ausschreibungsfrei zulässig sein, die der vergebende öffentliche Auftraggeber nicht selbst kontrolliert. Unseres Erachtens wird hiermit der Boden der EuGH-Rechtsprechung verlassen und eine Ausnahme vom Vergaberecht konstruiert, die eher dem schlagwortartig so beschriebenen Bereich der „interkommunalen Zusammenarbeit“ zuzuordnen ist. Es erscheint mehr als fraglich, ob eine solche gesetzliche Regelung europarechtlich haltbar ist, wenn und solange eine korrespondierende Bestimmung im europäischen Recht fehlt.

Ebenfalls erwähnenswert sind die nur scheinbar geringfügigen sprachlichen Änderungen in den Definitionen des öffentlichen Auftrags im Allgemeinen (§ 99 Abs. 1 GWB) und des Bauauftrages im Besonderen (§ 99 Abs. 3) sowie die Neufassung einer Begriffsbestimmung für die Baukonzession (§ 99 Abs. 6). Hier werden Ergänzungen vorgenommen, die verdeutlichen sollen, dass das Vergaberecht nur dann Anwendung findet, wenn es um eine Beschaffung von Bauleistungen für den öffentlichen Auftraggeber in Form einer diesem „unmittelbar wirtschaftlich zugute kommenden Bauleistung“ geht. Zu diesen Klarstellungen sieht sich der Gesetzgeber durch die aktuelle Rechtsprechung insbesondere des OLG Düsseldorf zu städtebaulichen Verträgen und Grundstücksverkäufen bzw. Investorenwettbewerben der öffentlichen Hand veranlasst, die zu einer unsachgemäßen Ausdehnung der Ausschreibungspflicht geführt hat. Es soll sichergestellt werden, dass die Ausschreibungspflicht – wie bisher – nur für solche Verträge über Bauleistungen zum Tragen kommt, mit denen der öffentliche Auftraggeber sich selbst solche Bauleistungen beschafft und nicht lediglich aus städtebaulichen Gründen auf die Bauausführung Einfluss nimmt. Dieses Anliegen des Gesetzgebers ist nachvollziehbar und richtig und dürfte sich auch im Rahmen der europarechtlichen Vorgaben halten, die von der bezeichneten Rechtsprechung insbesondere des OLG Düsseldorf unseres Erachtens fehlinterpretiert werden.

Kontakt für weitere Infos

We use cookies to optimize and continuously improve our website for you. By continuing to use the website, you agree to the use of cookies. Further information on cookies can be found in our data protection declaration. I agree