Bieterinformation und Nichtigkeit

Zu den wesentlichen Änderungen in Bezug auf den Rechtsschutz gehören die Neuregelungen der §§ 101a und 101b GWB betreffend die Verpflichtung zur Bieterinformation und die Unwirksamkeit von erteilten Aufträgen. Die bisherige Bieterinformationsverpflichtung aus § 13 VgV wird – mit kleineren Änderungen – in das GWB überführt (§ 101a). Dabei wird die „Stillhaltefrist“, vor deren Ablauf der Auftrag nicht erteilt werden darf, in Anlehnung an die europäischen Vorgaben von 14 auf 15 Kalendertage geringfügig verlängert. Fristbeginn ist nach wie vor der Tag nach der Absendung der Information durch den öffentlichen Auftraggeber. Kleinere Ergänzungen der Regelung stellen klar, wie mit Bewerbern zu verfahren ist, deren Bewerbung schon auf der Ebene des Teilnahmewettbewerbes abgelehnt wurde.

Die Folgen des Verstoßes gegen die Informationsverpflichtung – durch nicht ausreichende Information der Bieter oder aber Auftragsvergabe vor Ablauf der „Stillhaltefrist“ – sollen nunmehr in § 101b Abs. 1 GWB geregelt werden. Erstmals einbezogen ist aber auch der Fall, dass ein Auftrag rechtswidrig ohne Ausschreibung an ein bestimmtes Unternehmen erteilt wurde (sog. de facto-Vergabe). Dieser wird jetzt ebenfalls von der Unwirksamkeitsfolge erfasst, was ein Novum ist. Bislang hat sich hier die Rechtsprechung mit einer analogen Anwendung des § 13 VgV beholfen und ist von Fall zu Fall zum Verdikt der Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit der rechtswidrigen de facto-Vergabe gelangt; dies allerdings nur, wenn gegenüber dem Auftraggeber ein anderer Interessent zuvor auf den Plan getreten ist, was bei Vergaben „im stillen Kämmerlein“ regelmäßig nicht der Fall war. Nach der vorgeschlagenen Neuregelung käme es hierauf nicht mehr an, die schwebende Unwirksamkeit würde bei rechtswidrigen de facto-Vergaben generell eintreten.

Aus Gründen der Rechtssicherheit soll jedoch in allen Fällen der möglichen Unwirksamkeit die Beschränkung geregelt werden, dass es einer Feststellung der Unwirksamkeit in einem Nachprüfungsverfahren bedarf. Bis dahin ist der erteilte Auftrag bzw. Vertrag lediglich „schwebend“ unwirksam. Das Nachprüfungsverfahren ist innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnisnahme von dem Verstoß, spätestens aber sechs Monate nach Vertragsschluss einzuleiten. Es besteht damit aus Gründen der Rechtssicherheit erstmals eine kenntnisunabhängige Ausschlussfrist für die Geltendmachung der Unwirksamkeit der rechtswidrigen Auftragsvergabe. Die Sechsmonatsfrist kann der Auftraggeber sogar dadurch verkürzen, dass er die Auftragsvergabe im Europäischen Amtsblatt bekannt macht. In diesem Falle beträgt die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit nur 30 Kalendertage nach der Veröffentlichung der Bekanntmachung. Im Ergebnis besteht folglich nach Ablauf der Fristen Rechtssicherheit, was bisher nicht in vergleichbarer Form der Fall war.

Ausdrücklich ungeregelt lässt der Gesetzgeber allerdings den Fall, dass von europäischer Seite, d.h. durch ein Vertragsverletzungsverfahren der Kommission und im Ergebnis durch eine Verurteilung durch den EuGH, vergaberechtliche Beanstandungen erhoben wurden. Bekanntlich betrachtet der EuGH den unter Verstoß gegen europäische Vergaberichtlinien vergebenen Auftrag als dauerhaften Verstoß gegen europäisches Recht, solange der Vertrag fortbesteht. Es soll auch eine europarechtliche Verpflichtung zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes bestehen. Inwieweit ein solches Verdikt durch den EuGH im Einzelfall zivilrechtlich auf den Vertrag durch schlägt bzw. ob hieraus ein Kündigungsrecht resultiert, ist nach wie vor ungeklärt. Die Gesetzesnovelle will es offensichtlich hierbei belassen und verweist in ihrer Begründung lediglich auf die mögliche Anwendung des § 313 BGB. Wann bzw. unter welchen Voraussetzungen dieser zum Tragen kommt, ist aber eben noch nicht geklärt.

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