Rügeobliegenheit und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

Eine Verschärfung plant der Gesetzgeber bezüglich der Rügeobliegenheit in § 107 Abs. 3 GWB: Schon bisher ist der Nachprüfungsantrag bekanntlich unzulässig, wenn ein Bieter den Verstoß gegen Vergabevorschriften zwar positiv erkannt, aber gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Ferner können aufgrund der Bekanntmachung erkennbare Vergaberechtsverstöße nicht mehr angegriffen werden, wenn sie nicht bis zum Ablauf der Angebots- bzw. Bewerbungsfrist gerügt wurden. Zukünftig soll sich die Rügeobliegenheit auch auf solche Vergabeverstöße erstrecken, die aufgrund der Vergabeunterlagen erkennbar sind. Diese müssen „unverzüglich nach Erhalt, spätestens aber bis zum Ablauf der Angebotsfrist“ gerügt werden. Hier kommt es folglich nicht mehr darauf an, ob der Bieter den Fehler positiv erkannt hat, vielmehr soll die Erkennbarkeit genügen.

Eine weitere Verschärfung liegt darin, dass die Rüge „unverzüglich nach Erhalt“ der Vergabeunterlagen ausgesprochen werden muss. Dies wäre eine erheblich praxisrelevante und die Bieter sehr stark belastende Verschärfung, würde hieraus doch folgen, dass die Vergabeunterlagen sofort nach Erhalt durchgearbeitet werden müssen. Auf mangelnde Kenntnisnahme z.B. wegen Urlaubsabwesenheit des Bearbeiters oder dgl. könnte sich der Bieter nicht mehr berufen. Insofern erscheint die Verschärfung kaum angemessen. Der Gesetzesbegründung ist auch nicht zu entnehmen, dass sich der Gesetzgeber der Konsequenz bewusst ist, die sich ergibt, wenn die Obliegenheit zur unverzüglichen Rüge nicht mehr an das Erkennen des Fehlers, sondern an den bloßen Erhalt der Vergabeunterlagen angeknüpft wird.

Eine weitere „auftraggeberfreundliche“ Regelung liegt darin, dass der Nachprüfungsantrag zukünftig auch dann unzulässig sein soll, wenn der Bieter zwar einen Verstoß gerügt hat, der Auftraggeber jedoch erklärt hat, der Rüge nicht abhelfen zu wollen, und der Bieter dann mehr als 15 Kalendertage verstreichen lässt, ohne einen Nachprüfungsantrag zu erheben. Zwar ist auf den ersten Blick das Sicherheitsinteresse des Auftraggebers durchaus nachvollziehbar, dem mit dieser Ausschlussfrist für den Nachprüfungsantrag Rechnung getragen werden soll; andererseits darf nicht verkannt werden, dass die Bieter gezwungen werden, schon in einem frühen Stadium der Ausschreibung einen Nachprüfungsantrag zu erheben, wenn sie ihre Rechte nicht verlieren wollen. Möglicherweise wird hierdurch die Zahl der Nachprüfungsverfahren sogar steigen. Dies gilt umso mehr, wenn man bedenkt, dass die Beantwortung von Bieterrügen durch Auftraggeber in der Praxis häufig nicht ausreichend klar bzw. unvollständig ist. Insofern erscheint fraglich, ob der Gesetzgeber den öffentlichen Auftraggebern mit den vorgeschlagenen Regelungen nicht „Steine statt Brot“ gibt, wenn es hierbei bleibt.

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