Kündigungsschutz nach dem AGG in der Probezeit

In den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses, der sogenannten Wartefrist, ist das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) noch nicht anwendbar. Während dieser Wartefrist kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis grundsätzlich ohne Angabe von Gründen ordentlich fristgemäß kündigen. Dies gilt unabhängig davon, ob eine Probezeit vereinbart ist. Der Arbeitnehmer muss die Gründe für eine Unwirksamkeit der Kündigung darlegen und beweisen, wenn er die Kündigung gerichtlich überprüfen lassen will. Erst nach der sechsmonatigen Wartefrist und bei Erreichen der Schwellenwerte des § 23 Abs. 1 KSchG obliegt es dem Arbeitgeber, die Gründe für die Kündigung darzulegen und zu beweisen (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG).

I. Entscheidung des BAG zur diskriminierenden Probezeitkündigung vom 19.12.2013 − 6 AZR 190/12

Nach einem neueren Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG vom 19.12.2013 − 6 AZR 190/12) kann diese zugunsten des Arbeitgebers geltende Beweislastverteilung sich auch während des Laufs der sechsmonatigen Wartefrist des KSchG zum Vorteil des Arbeitnehmers wenden, wenn er schlüssig darlegt, die Kündigung stehe im Zusammenhang mit einer Behinderung und diskriminiere ihn. Der Arbeitgeber muss dann die Gründe für die Kündigung darlegen, wobei diese keine nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) ungerechtfertigte Benachteiligung darstellen dürfen. Anderenfalls drohen die Unwirksamkeit der Kündigung und Schadensersatzforderungen des Arbeitnehmers.

Das BAG musste über eine Kündigung entscheiden, die der Arbeitgeber wegen der HIV-Infektion des Arbeitnehmers während der Wartefrist erklärt hatte. Die Erkrankung des Arbeitnehmers war zwar symptomlos. Infolge der Einstellungsuntersuchung erfuhr der Arbeitgeber aber von der Infektion und kündigte noch während der Probezeit das Arbeitsverhältnis ordentlich fristgemäß. Der Arbeitgeber war der Auffassung, es sei ihm aus Sicherheitsgründen nicht möglich, den Arbeitnehmer – wie bei der Einstellung vorgesehen – im Reinraum zur Herstellung von Medikamenten zu beschäftigen. Nach Auffassung des BAG war die Kündigung unwirksam, denn der Arbeitgeber hatte gegen die Diskriminierungsverbote des AGG verstoßen. Es entschied unter Berücksichtigung der europarechtlichen Rechtsprechung des EuGH, dass auch die symptomlose HIV-Infektion eine Behinderung im Sinne des AGG sei.

Die Entscheidung ist von besonderer Bedeutung. Sie stellt nicht nur den weiten Behindertenbegriff des AGG klar, sondern zugleich, dass der die diskriminierende Kündigung behauptende Arbeitnehmer sich auf die für ihn günstige Beweisregelung des § 22 AGG berufen und damit den Arbeitgeber im Ergebnis dazu zwingen kann, Rechtfertigungsgründe für eine Probezeitkündigung zu beweisen.

II. Kein Ausschluss des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes bei Kündigungssachverhalten durch § 2 Abs. 4 AGG

Zwar gilt gemäß § 2 Abs. 4 AGG, dass für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten sollen. Allerdings steht bereits seit einer früheren Entscheidung des BAG fest, dass die Wertungen des AGG bei der Feststellung zu berücksichtigen sind, ob eine ordentliche Kündigung, die nach Ablauf der sechsmonatigen Wartefrist erklärt wird, nach dem Kündigungsschutzgesetz sozial gerechtfertigt ist. Nach der vorgenannten Entscheidung des BAG sind Kündigungen nunmehr generell, auch während der Wartezeit und in Kleinbetrieben unmittelbar am Maßstab des AGG zu messen (vgl. BAG vom 19.12.2013 −6 AZR 190/12). Verstößt die Probezeitkündigung gegen ein Diskriminierungsverbot, ist sie wegen Verstoßes gegen ein Gesetz gemäß § 134 BGB unwirksam (vgl. BAG a.a.O.).

III. Tatbestandsmerkmale einer diskriminierenden Kündigung

Die Kündigung verstößt gegen das AGG, wenn sie den Arbeitnehmer aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität benachteiligt, es sei denn, die §§ 8-10 AGG rechtfertigen eine Ungleichbehandlung. Dies gilt bereits, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines solchen Grundes nur annimmt, auch wenn dieser tatsächlich nicht vorliegt, vgl. § 7 Abs. 1 Satz 1 AGG.

Maßgebend sind die der Kündigungsentscheidung zugrundeliegenden Überlegungen, die Anhaltspunkte für eine unzulässige Benachteiligung, etwa die Kündigung wegen einer Arbeitsunfähigkeit aufgrund Behinderung, sein können. Eine Benachteiligung, d. h. eine Ungleichbehandlung liegt nach den gesetzlichen Regelungen schon vor, wenn mit einem scheinbar objektiven, nicht diskriminierenden Kriterium unterschieden wird, das jedoch in untrennbarem Zusammenhang mit einem in § 1 AGG genannten Grund steht und damit kategorial ausschließlich Träger eines Diskriminierungsmerkmals trifft (BAG a.a.O.). In dem Fall des BAG berief sich der Arbeitgeber hilfsweise auf eine ansteckende dauerhafte Krankheit, mithin auf die Unmöglichkeit den Kläger in dem Reinraum zu beschäftigen. Dieses scheinbar objektiv nicht diskriminierende Kriterium steht jedoch im untrennbaren Zusammenhang mit dem unzulässigen Benachteiligungsgrund der Behinderung. Eine Kündigung wird schon "wegen" eines unzulässigen Differenzierungsmerkmals erklärt, wenn das verbotene Merkmal zumindest Teil eines Motivbündels ist (vgl. BAG vom 17.12.2009 − 8 AZR 670/08). Auch unberechtigte Stereotypisierungen können zu (unabsichtlichen) Diskriminierungen führen (vgl. BAG vom 19.12.2013 − 6 AZR 190/12).

IV. Beweislastverteilung zugunsten des Arbeitnehmers bei diskriminierender Kündigung

Der die diskriminierende Kündigung schlüssig behauptende Arbeitnehmer kann sich ferner auf die für ihn günstige Beweislastregelung des § 22 AGG berufen. Danach genügt es zunächst, Indizien zu beweisen, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, damit der Arbeitgeber anhand von Tatsachen darlegen und gegebenenfalls beweisen muss, dass die Kündigung keine Ungleichbehandlung darstellt oder ausnahmsweise nach den gesetzlichen Regelungen zulässig ist. Für den Indizienbeweis reicht es aus, wenn der Arbeitnehmer Tatsachen vorträgt, die nach allgemeiner Lebenserfahrung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer Benachteiligung begründen. Dabei kann auch auf Erfahrungssätze zurückgegriffen werden.

§ 8 Abs. 1 AGG erlaubt zwar weiterhin eine (personenbedingte) Kündigung, die an ein an sich unzulässiges Diskriminierungsmerkmal anknüpft, aber wegen berufl icher Anforderungen gerechtfertigt sein kann, wenn das Unterscheidungsmerkmal (hier: Behinderung) wegen der Art der Tätigkeit oder den Arbeitsbedingungen eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt und diese nicht unverhältnismäßig ist. Zuvor muss der Arbeitgeber aber angemessene Vorkehrungen getroffen haben und somit eine Einsatzmöglichkeit zumindest versucht haben (vgl. BAG a.a.O. m.w.N.). Unterlässt der Arbeitgeber solche Vorkehrungen oder kann er die getroffenen Vorkehrungen nicht im Prozess beweisen, ist die Kündigung nicht gerechtfertigt (vgl. BAG a.a.O.). Die Probezeitkündigung ist dann gemäß § 134 BGB unwirksam. Der Arbeitgeber trägt für eine etwaige Rechtfertigung nach § 8 Abs. 1 AGG die Darlegungs- und Beweislast.

Praxistipp

Gegen die diskriminierende Wartezeitkündigung muss der Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen Kündigungsschutzklage erheben, ansonsten gilt gemäß §§ 4, 7 KSchG die Kündigung als rechtswirksam. Eine etwaig versäumte Klagefrist hindert den Arbeitnehmer allerdings nicht, eine angemessene Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG für den Ersatz des immateriellen Schadens infolge der Persönlichkeitsverletzung in Geld wegen der diskriminierenden Kündigung zu verlangen. Für den Entschädigungsanspruch sind zwei Ausschlussfristen zu beachten. Der Entschädigungsanspruch muss zunächst innerhalb von zwei Monaten ab Zugang der Kündigung schriftlich geltend macht werden, wobei Textform im Sinne des § 126b BGB genügt (E-Mail, Telefax etc.), und gegebenenfalls vom Arbeitnehmer innerhalb einer weiteren dreimonatigen Frist gemäß § 61b Abs. 1 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) im Wege der Klage beim Arbeitsgericht weiterverfolgt werden. Arbeitgeber können sich gegen solche AGG-Klagen dagegen nur verteidigen, wenn sie die ergriffenen Vorkehrungen, die dem Behinderten die Ausübung eines Berufs ermöglichen sollen, oder die Tatsachen, die für eine unangemessene Belastung durch solche Maßnahmen sprechen, beweistauglich dokumentieren. Pauschale Behauptungen reichen nicht aus.

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