Esche Schümann Commichau

EMIR – Quintessenz für Unternehmen der Realwirtschaft

Hintergrund

Gerade für mittelständische Unternehmen gewinnen Finanzinstrumente mehr und mehr an Bedeutung. Waren sie noch vor wenigen Jahren als Spekulationsobjekte verpönt, erkennen immer mehr Unternehmen die Möglichkeiten, die sich ihnen bieten, mit derartigen Finanzinstrumenten Risiken im Unternehmen zu sichern.

Vor diesem Hintergrund ist es nicht verwunderlich, dass der Bereich der Finanzinstrumente, bisher vor allem für Banken und Versicherungen stark reguliert und überwacht, zunehmend in den Fokus der Aufsichtsbehörden gerät.

EMIR ist die Abkürzung für European Market Infrastructure Regulation und die Antwort der Europäischen Union auf die Finanzmarktkrisen der jüngeren Vergangenheit. Ziel ist es, mittels einer verstärkten Regulierung und Überwachung des außerbörslichen (over the counter, im Folgenden: OTC) Derivatehandels eine Kettenreaktion durch den Ausfall einzelner Wertpapiere zu vermeiden bzw. frühzeitig zu erkennen und den Finanzmarkt transparenter zu gestalten.

Die Umsetzung in nationales Recht erfolgte durch Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.07.2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (im Folgenden: EMIR-VO).

Als OTC-Derivate bzw. OTC-Derivatekontrakte gelten gemäß Artikel 2 Nr. 7 EMIR-VO Derivatekontrakte, die nicht auf einem geregelten Markt i. S. v. Artikel 4 Abs. 1 Nr. 14 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.04.2004 über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID, Abk. für Markets in Financial Instruments Directive) gehandelt werden.

Anforderungen der EMIR-Verordnung

Betroffene Unternehmen
Unternehmen mit Sitz in der EU, welche nicht als finanzielle Gegenpartei einzustufen sind (z. B. Kreditinstitute, Wertpapierunternehmen, Versicherungen – siehe Art. 2 Abs. 8 EMIR-VO), gelten als nichtfinanzielle Gegenparteien. Es liegt nahe, jeden Rechtsträger – unabhängig von seiner Rechtsform – als nichtfinanzielle Gegenpartei i. S. v. EMIR anzusehen, der seinen Unternehmens- oder Satzungssitz in der EU hat und die Unternehmenseigenschaft aufweist, sofern er nicht eine finanzielle Gegenpartei ist. Für die nicht-finanziellen Gegenparteien – in der Regel Unternehmen der Realwirtschaft– sind insbesondere

  • die Clearingpflicht
  • die Meldepflichten gegenüber einem Transaktionsregister
  • die Anforderungen an die Implementierung, Aufrechterhaltung eines angemessen und wirksamen EMIR-Systems sowie die Anwendung von Risikominderungstechniken von Interesse.

Damit sind von der sog. EMIR Richtlinie eben nicht nur Banken, Versicherungen und andere klassische Finanzdienstleister betroffen, sondern „normale“ Unternehmen, die sich sicherlich nicht von allein zum Betroffenenkreis zählen.

Clearingpflicht
Clearingpflicht bedeutet, dass Unternehmen, die in einer sog. Asset-Klasse bestimmte Schwellenwerte überschreiten, ihre eingegangenen OTC-Derivatekontrakte mit Hilfe einer anerkannten zentralen Gegenpartei „clearen“ müssen. Wenn der 30-Tage gleitende durchschnittliche Nominalbetrag aller Verträge pro Asset-Klasse die Clearingschwelle überschreitet, sind alle künftigen OTC-Derivate innerhalb von 4 Monaten zu clearen. Die Clearingpflicht entfällt erst wieder, wenn der Nominalbetrag der clearingpflichtigen Derivatekontrakte – nach Saldierung von identischen Gegengeschäften – die Schwellenwerte nachhaltig nicht mehr überschreitet. Die clearingpflichtigen Asset-Klassen sind auf der Webseite der ESMA (European Securities and Markets Authority) veröffentlicht. Die Schwellenwerte sind je nach Derivatekategorie unterschiedlich. Für Kreditderivate liegt die Clearingschwelle beispielsweise bei 1 Milliarde und für Devisenderivate bei 3 Milliarden.

Meldepflicht
Die Pflicht zur Meldung an ein Transaktionsregister besteht für sämtliche Derivatekontrakte, die ein der EMIR-VO unterliegendes Unternehmen abgeschlossen, geändert oder vorzeitig beendet hat. Der Meldepflicht unterliegen alle Unternehmen, die als nichtfinanzielle Gegenpartei gelten. Zu den Meldeinhalten gehören zum einen Informationen über die Gegenpartei und zum anderen die Geschäftsparameter und zwar für jede einzelne Transaktion. Die Meldung hat an dem Arbeitstag zu erfolgen, der dem Tag des die Meldepflicht auslösenden Ereignisses folgt. Für die Meldung benötigt jedes meldepflichtige Unternehmen eine Identifikationsnummer (die sog. LEI = Legal Entity Identifer). Der LEI ist als weltweit einheitliche Kennung definiert.

Für meldepflichtige Unternehmen besteht die Möglichkeit, den Meldeprozess zu delegieren. Allerdings bleibt auch beim Outsourcing des Meldeprozesses die Verantwortung über die Vollständigkeit und Richtigkeit der Meldungen beim Unternehmen selbst. Die Geschäftsführung hat daher den Inhalt der Meldungen laufend zu überprüfen. Hierfür bietet sich ein Datenabgleich zwischen dem Meldebestand beim Transaktionsregister und den von den Unternehmen erfassten Parametern an.

Für die Geschäftsunterlagen der Derivatekontrakte besteht neben der nationalen 10-jährigen Aufbewahrungspflicht eine zusätzliche fünfjährige Aufbewahrungspflicht nach der EMIR-VO.

Implementierung eines EMIR-System
Die EMIR-VO schreibt vor, dass Unternehmen, die OTC-Derivatekontrakte nicht über eine anerkannte Clearingstelle abschließen, angemessene Verfahren und Vorkehrungen zur Messung, Beobachtung und Minderung von operationellen Risiken und Gegenparteiausfallrisiken einrichten müssen. Hierzu sind grundsätzliche Regelungen zur Aufbau- und Ablauforganisation (z. B. Funktionstrennung, Vier-Augen- Prinzip, Richtlinie) sowie Identifikation, Beurteilung, Steuerung, Überwachung und Kommunikation der operationellen Risiken und Gegenparteiausfallrisiken (Risikosteuerungs- und Kontrollprozesse) einzurichten. Den operativen Risiken ist insbesondere durch die Einrichtung geeigneter Kontrollen Rechnung zu tragen und das Adressenausfallrisiko durch geeignete Maßnahmen zu begrenzen.

Zu den weiteren Bestandteilen eines ordnungsgemäßen EMIR-Systems gehören zum einem die Sicherstellung der rechtzeitigen Bestätigung der Kontraktinhalte gegenüber dem Kontraktpartner, ein regelmäßiger Portfolioabgleich, die Portfoliokomprimierung, die Einrichtung eines Streitbeilegungsverfahrens sowie die regelmäßige Marktbewertung ausstehender Kontrakte.

Der Portfolioabgleich hat regelmäßig stattzufinden um sicherzustellen, dass beide Vertragsparteien die gleichen Derivateparameter führen und berücksichtigen. Der Abgleich kann dabei durch die beteiligten Vertragspartner selbst erfolgen oder an einen qualifizierten Dritten delegiert werden.

Unternehmen, die mehr als 500 offene Derivatekontrakte mit derselben Gegenpartei haben, müssen mindestens zweimal im Jahr prüfen, ob die Möglichkeit besteht, das Derivateportfolio zu komprimieren.

Prüfungspflicht nach dem Wertpapierhandelsgesetz (WpHG)

Gemäß § 20 Absatz 1 WpHG haben Kapitalgesellschaften (z. B. AG, KGaA, GmbH, SE), die keine kleine Kapitalgesellschaft im Sinne des § 267 Abs. 1 des Handelsgesetzbuches sind, sowie nicht kleine haftungsbeschränkte Personenhandelsgesellschaften i. S. d. § 264a Handelsgesetzbuch (z. B. GmbH & Co. KG), die keine finanzielle Gegenpartei im Sinne des Artikel 2 Nummer 8 der EMIR-VO sind und im abgelaufenen Geschäftsjahr entweder
1. OTC-Derivate im Sinne des Artikel 2 Nummer 7 der EMIR-VO mit einem Gesamtnominalvolumen von mehr als 100 Millionen Euro oder
2. mehr als 100 OTC-Derivatekontrakte eingegangen sind, durch einen geeigneten Prüfer innerhalb von neun Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres prüfen und bescheinigen zu lassen, dass sie über geeignete Systeme verfügen, die die Einhaltung der Anforderungen der EMIR-VO und des WpHG gewährleisten.

Die Überprüfung hat durch einen Wirtschaftsprüfer zu erfolgen. Es handelt sich um eine Systemprüfung, bei der ausgehend von einer Aufbauprüfung (Prozessaufnahme) die Wirksamkeit des eingerichteten internen Kontrollsystems (Funktionsprüfung) revidiert wird.

Prüfungsdurchführung

Die Durchführung der EMIR-Prüfung richtet sich nach dem IDW Prüfungsstandard 920, der vom Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) am 20.12.2016 verabschiedet wurde. Hiernach hat sich der Wirtschaftsprüfer in einem ersten Schritt mit dem Unternehmensumfeld, den Merkmalen des Unternehmens sowie den Unternehmenszielen und -strategien zu befassen, um das Risiko, dass das EMIR-System Mängel aufweist, festzustellen. Zum Unternehmensumfeld zählen makroökonomische Faktoren wie Wechselkurse, Zinssätze und Rohstoffpreise. Zu den Merkmalen des Unternehmens gehören typischerweise der Aufbau des Treasury und die Stellung des Treasury innerhalb des Unternehmens sowie das IT-Umfeld und der Grad der Automatisierung.

Die Prüfung des EMIR-Systems unterteilt sich in eine Aufbau- und eine Funktionsprüfung. Der Aufbau des EMIR-Systems hat den Risiken aus EMIR in angemessener Form zu begegnen. Der Prüfer beurteilt, ob die abgewandten Grundsätze und Maßnahmen so ausgestaltet und implementiert sind, dass sie geeignet sind, mit hinreichender Sicherheit sowohl Risiken für Mängel rechtzeitig zu erkennen als auch solche Mängel zu verhindern.

Im Rahmen von Funktionsprüfungen hat der Wirtschaftsprüfer zu kontrollieren, ob die eingerichteten Maßnahmen und Kontrollen im prüfungspflichtigen Zeitraum wirksam sind. Hierzu hat der Prüfer Funktionstests der eingerichteten Kontrollen oder aussagebezogene Prüfungshandlungen durchzuführen.

Sofern der Prüfer zu dem Ergebnis kommt, dass ein angemessenes und wirksames EMIR-System im Unternehmen implementiert ist, hat er ein uneingeschränktes Prüfungsurteil in seiner Bescheinigung abzugeben.

FAZIT

Unternehmen sollten den Status quo analysieren – insbesondere prüfen, ob die Schwellenwerte von 100 Transaktionen oder das Transaktionsvolumen von 100 Mio. Euro pro im Geschäftsjahr abgeschlossenen Derivaten überschritten sind. Des Weiteren sollte überprüft werden, ob und wie das Treasury-Management die Meldepflicht an ein Transaktionsregister gewährleistet und inwieweit die notwendigen Prozesskontrollen sowie Risikominderungstechniken implementiert sind. Insbesondere sollte jedoch ein Prozess eingerichtet werden, der sicherstellt, dass die Überwachung der Schwellenwerte erfolgt.