Erfolgshonorare bei M&A-Beratern

OLG Frankfurt a.M. – Urt. v. 16.02.2023 - 1 U 311/20; OLG Düsseldorf - Urt. v. 17.09.2019 - I-24 U 211/18

Transaktionsberater (auch M&A-Berater) werden bei zahlreichen M&A-Transaktionen mandatiert und lassen sich in der Regel ein an das Zustandekommen der Transaktion geknüpftes Erfolgshonorar versprechen. Was aber passiert, wenn die geplante Transaktion mit einem Interessenten zustande kommt, den der Berater gar nicht angeworben hat oder wenn der Beratervertrag vor Durchführung der Transaktion gekündigt wird? Muss auch in einem solchen Fall das Erfolgshonorar gezahlt werden? Unter anderem auf diese Fragen gehen zwei Urteile der jüngeren obergerichtlichen Rechtsprechung ein. 

OLG Frankfurt a.M. – der Fall

In einem durch das OLG Frankfurt a.M. im letzten Jahr entschiedenen Fall hatten die Beklagten die Klägerin als M&A-Berater mandatiert, als die Beklagten sich gerade in Gesprächen mit der Unternehmensgruppe B über den Verkauf der Zielgesellschaft befanden, deren Alleingesellschafter sie waren. Der Beratervertrag sah unter anderem ein Erfolgshonorar für die Klägerin bei Durchführung der Transaktion vor. Der Begriff ‚Transaktion‘ wurde hierbei als die Veräußerung der Anteile an der Zielgesellschaft definiert. Der Beratervertrag sah ferner vor, dass das Erfolgshonorar ‚unbeschadet der Mitwirkung des Transaktionsberaters‘ zu zahlen war, sollte die Transaktion ‚innerhalb von 24 Monaten nach Ablauf der Vereinbarung‘ zustande kommen.

Die Beklagten brachen die Verhandlungen mit der Unternehmensgruppe B allerdings ab und begannen in der Folge stattdessen Verhandlungen mit der Unternehmensgruppe C, mit welcher schließlich innerhalb von 24 Monaten nach Ablauf der Laufzeit des M&A-Beratervertrages ein Verkauf zustande kam. Die Klägerin hatte diese Interessentin nicht vermittelt und auch nicht an den Verkaufsverhandlungen mit dieser teilgenommen. Die Klägerin hatte allerdings – bis zum Abbruch der Verhandlungen mit B und teilweise auch danach –Leistungen wie die Strukturierung eines Datenraums, die Bearbeitung der dortigen Dokumente, etwa durch Schwärzen von personenbezogenen Daten, aber auch die Erstellung von Anlagen erbracht. Einige dieser Arbeitsergebnisse wurden bei der Transaktion mit C verwendet. Außerdem wurde die Transaktion mit C durch die von der Klägerin vermittelte Rechtsanwaltskanzlei betreut.

Da die Beklagte die Zahlung des Erfolgshonorars verweigerte, klagte die M&A-Beraterin und bekam schließlich vor dem OLG Frankfurt a.M. Recht. Entgegen der Auffassung der Beklagten ging das Gericht hierbei davon aus, dass auch ein Verkauf an die Unternehmensgruppe C einen Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Erfolgshonorars begründen konnte. Denn die Beklagten befanden sich zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zwar ausschließlich in Verhandlungen mit der Unternehmensgruppe B und gingen daher davon aus, dass der Transaktionsberatervertrag nur für eine Veräußerung an B gelten sollte. Der Wortlaut des Vertrages definierte den Begriff Transaktion allerdings als jegliche Veräußerung der Anteile an der Zielgesellschaft, sodass die Klausel auch bei der Veräußerung an den späteren Interessenten C erfüllt war.

(Mit-)Ursächlichkeit der Beratertätigkeit erforderlich
Es besteht in der Rechtsprechung jedoch Einigkeit darüber, dass es für den Anspruch auf Zahlung eines Erfolgshonorars nicht allein ausreichend sein kann, dass der Erfolg eingetreten ist. Andernfalls handele es sich um ein reines „Zufallshonorar“. Die Maklertätigkeit müsse für den Erfolgseintritt daher zumindest mitursächlich geworden sein. Dieses Kausalitätserfordernis verankerte das OLG Frankfurt a.M. am Merkmal „in Folge“ gemäß § 652 Abs. 1 BGB, da es den Beratervertrag als Maklerdienstvertrag einordnete.

Für die Zahlung des Erfolgshonorars sei entscheidend, dass „der Erfolg sich bei wertender Betrachtung zumindest auch als Ergebnis einer dafür wesentlichen Maklerleistung“ darstelle. Weiter führt das OLG Frankfurt a.M. aus, dass die hieran anzusetzenden Maßstäbe insbesondere auch anhand des jeweiligen Vertrages zu bestimmen seien, da dieser etwa auch vorsehen könne, dass der Berater nur dann ein Erfolgshonorar erhält, wenn er auch tatsächlich den späteren Käufer akquiriert oder die Verhandlungen geführt hat. Hierbei trägt der M&A-Berater grundsätzlich die Beweislast für die (Mit-)Ursächlichkeit seiner Tätigkeit. Diese wird allerdings vermutet, wenn der Erfolg innerhalb eines Jahres nach der Tätigkeit eingetreten ist. Anhand dieses Maßstabes hielt es das OLG Frankfurt a.M. für ausreichend, dass die Tätigkeit der Klägerin sich zumindest fördernd auf den Verkauf der Zielgesellschaft an die Unternehmensgruppe C ausgewirkt hat, da ihre Arbeitsergebnisse im Rahmen der Transaktion verwendet wurden. Die von ihr erstellte Datenraumstruktur und von ihr erstellte Anlagen wurden übernommen, außerdem betreute die von der Klägerin vermittelte Kanzlei die Transaktion.

OLG Düsseldorf – Erfolgshonorar auch nach Kündigung des Beratervertrages möglich
Auch in einem vom OLG Düsseldorf 2019 entschiedenen, vergleichbaren Fall hatte eine M&A-Beraterin auf Zahlung eines Erfolgshonorars geklagt. Der Fall wies die Besonderheit auf, dass die beklagte Verkäuferin den Beratungsvertrag vor Zustandekommen der Transaktion nach § 627 Abs. 1 BGB gekündigt hatte. Eine solche Kündigung ist bei einem Dienstvertrag über Dienste höherer Art, wie es auch ein M&A-Beratervertrag ist, jederzeit möglich, soweit nicht etwas anderes zulässig vereinbart ist. Das OLG Düsseldorf stellte hierbei klar, dass eine Zahlung eines Erfolgshonorars grundsätzlich auch nach der Kündigung des Vertrages möglich ist, wenn der bis zur Kündigung geleistete Beitrag des M&A-Beraters zumindest mitursächlich für die Transaktion geworden ist (vgl. auch § 628 Abs. 1 BGB).

Die M&A-Beraterin hatte mit ihrer Klage jedoch keinen Erfolg. Das OLG Düsseldorf setzt hierbei offenbar strengere Maßstäbe dafür an, wann ein M&A-Berater die für die Zahlung eines Erfolgshonorars erforderlichen Beiträge zu einer Transaktion geleistet hat. Denn es forderte zwar im Ausgangspunkt genau wie das OLG Frankfurt a.M. eine bei wertender Betrachtung zumindest mitursächliche Vermittlungstätigkeit des Beraters; eine Vermutung für die Kausalität der Beratungstätigkeit – wie vom OLG Frankfurt a.M. im Rahmen von § 652 Abs. 1 BGB angenommen – bejahte das OLG Düsseldorf jedoch nicht, da es den M&A-Beratervertrag als reinen Dienstvertrag einordnete. Auf Grundlage dieses Maßstabes sah das Gericht im dortigen Fall keine ausreichende Mitursächlichkeit der Beratungstätigkeit der Klägerin für die Durchführung der Transaktion. Diese war nicht mit einem von der Klägerin ausgesuchten Käufer durchgeführt worden und eine Verwendung der Arbeitsergebnisse der Klägerin konnte nicht festgestellt werden – Letzteres hatte die Klägerin sogar durch Erwirkung einer einstweiligen Verfügung zu verhindern ersucht. Auch ansonsten habe die Klägerin laut Gericht nicht vorgetragen, warum sich ihre Tätigkeit positiv auf die Erwerbsentscheidung des Käufers ausgewirkt haben sollte.

Was gilt es bei Abschluss eines M&A-Beratervertrages zu beachten?
Die genannten Urteile zeigen, dass beim Abschluss von M&A-Beraterverträgen darauf zu achten ist, eindeutige Regelungen zu vereinbaren, die zweifelsfrei vorsehen, wann ein etwaiges Erfolgshonorar zu zahlen ist. Denn die Rechtsprechung entscheidet aktuell uneinheitlich, welchem Vertragstyp der M&A-Beratervertrag unterfällt und beurteilt die für die Ursächlichkeit der zum Vertragsabschluss führenden Beiträge ebenfalls uneinheitlich. Daher ist insbesondere klar zu regeln, ob das Erfolgshonorar nur bei der Veräußerung an einen bestimmten Erwerberkreis, einen durch den M&A-Berater akquirierten Erwerber oder bei jeglicher Veräußerung der Zielgesellschaft zu entrichten ist. Besonderes Augenmerk ist auf sog. „Fee-Tail“ Vereinbarungen zu legen, da über diese in der Praxis am häufigsten gestritten wird. In der Praxis sind zunehmend differenzierende Fee-Tail Vereinbarungen anzutreffen, in denen eine Vergütung nach Ende des M&A Beratervertrages nur bei Verkauf an bestimmte Erwerber oder mit niedrigeren Prozentsätzen vereinbart wird.