Das Ende von OBI-Orange? Der BGH zur Verkehrsdurchsetzung reiner Farbmarken

Viele Unternehmen investieren erhebliche Summen in den Aufbau einer eigenen, unverwechselbaren „Corporate Identity“, die sich aus dem visuellen Erscheinungsbild, abgestimmter Kommunikation und einer gelebten Unternehmenskultur zusammensetzt. Hierbei dienen insbesondere Farben als ein zentrales Identifikationsmerkmal.

Es verwundert daher nicht, dass die Baumarktkette OBI sich ihre Hausfarbe Orange in den Jahren 2010 und 2021 als abstrakte Farbmarken beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) eintragen ließ.

Mit aktuellem Beschluss vom 17. September 2026 (Az. I ZB 58/25, „OBI-Orange“) hat der Bundesgerichtshof (BGH) jedoch die Löschung der im Jahr 2010 eingetragenen orangen Farbmarke der Baumarktkette OBI bestätigt.

Die Entscheidung des BGH setzt dabei strenge Maßstäbe für demoskopische Gutachten und klärt grundlegende Fragen der Beweislast im Löschungsverfahren.

Zur Eintragbarkeit abstrakter Farbmarken

Die markenrechtliche Monopolisierung einer Farbe ist nur unter strengen Voraussetzungen möglich. Zwar erkennt § 3 Abs. 1 MarkenG Farben und Farbzusammenstellungen grundsätzlich als schutzfähig an und es kann ihnen unter ganz besonderen, engen Umständen auch originäre Unterscheidungskraft zukommen.

In einer Grundsatzentscheidung hat dabei der EuGH – ebenfalls in Bezug auf die Farbe Orange (allerdings für Waren und Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikation) – entschieden, dass „bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft einer bestimmten Farbe als Marke das Allgemeininteresse an der Freihaltung von Farben zu berücksichtigen sei“. So sei der Verbraucher nicht daran gewöhnt, aus der Farbe von Waren oder ihrer Verpackung ohne weitere Wort- oder Bildelemente auf die Herkunft der Waren zu schließen, da eine Farbe als solche grundsätzlich nicht als Mittel der Identifizierung verwendet werde. So sei auch zu berücksichtigen, dass die Zahl der Farben bzw. Farbabstufungen, die ein durchschnittlicher Verbraucher unterscheiden kann, eher niedrig sei, da sich ihm selten die Gelegenheit zum unmittelbaren Vergleich von Waren mit unterschiedlichen Farbtönen biete. Insoweit besitze eine Farbe von Hause aus gewöhnlich nicht die Eigenschaft, die Waren eines bestimmten Unternehmens von denen anderer zu unterscheiden (vgl. EuGH C-104/01, GRUR-Int 2003, 638 Rn. 54, 60 – Libertel).

In der Regel können Farbmarken daher nur aufgrund ihrer durch umfangreiche Benutzung (nachgewiesenen) Verkehrsdurchsetzung eingetragen werden (§ 8 Abs. 3 MarkenG).

Das OBI-Orange

Die Baumarktkette OBI war seit dem 17. Juni 2010 Inhaberin folgender abstrakter Farbmarke Nr. 30 2010 036 738 „Orange (RAL 2008)“ für Dienstleistungen der Klasse 35 („Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln“):

Die Eintragung erfolgte auf der Grundlage eines demoskopischen Gutachtens der Pflüger Rechtsforschung GmbH aus Juli 2012.

Im Jahr 2015 beantragten Wettbewerber die Löschung der Farbmarke und stellten dabei insbesondere die Verkehrsdurchsetzung in Frage.

Das DPMA ordnete daraufhin die Löschung der Marke an und auch das Bundespatentgericht wies die von OBI eingelegte Beschwerde zurück: Der Farbe fehle originäre Unterscheidungskraft und eine Verkehrsdurchsetzung lasse sich weder für den Anmeldezeitpunkt (2010) noch für den Entscheidungszeitpunkt (2025) sicher feststellen. Da ein von den Wettbewerbern vorgelegtes Gegengutachten erhebliche Zweifel am Gutachten der Markeninhaberin begründete, ging die verbleibende Ungewissheit zulasten der beweisbelasteten Markeninhaberin. Mit ihrer Rechtsbeschwerde zum BGH verfolgte OBI die Aufrechterhaltung der Farbmarke weiter.

Der Beschluss des BGH

Doch auch der BGH brachte keine Rettung. Stattdessen wies er die Rechtsbeschwerde zurück und bestätigte die Löschung der orangenen Farbmarke.

Der BGH stellte zunächst klar, dass hinsichtlich des maßgeblichen Verkehrskreises auf die gesamte Bevölkerung abzustellen sei, da die beanspruchten Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln keinen sehr spezifischen und überschaubaren Markt darstellen. Es sei daher nicht nur auf potenzielle Baumarktkunden abzustellen. Der angesprochene Verkehr sei zudem auch nicht daran gewöhnt, dass für Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln Farben als Kennzeichnungsmittel verwendet würden.

Die für Farbmarken erforderliche Durchsetzungsquote von über 50 Prozent war somit im Ergebnis weder für 2010 noch für 2025 nachweisbar.

Für den Anmeldezeitpunkt konnte der auf Grundlage des Gutachtens ermittelte Zuordnungsgrad in der Bevölkerung nicht überzeugen, weil er mit 45,6 % unterhalb der maßgeblichen Schwelle lag und zudem methodische Bedenken bestanden. Für den späteren Entscheidungszeitpunkt standen sich deutlich voneinander abweichende Ergebnisse des Gutachtens von OBI (hier 49,6 %) und des Gegengutachtens (hier 30 %) gegenüber.

OBI wandte ein, dass das Unternehmen seiner Beweislast dadurch gerecht geworden sei, dass es mit dem Gutachten aus 2020 eine methodisch einwandfreie Verkehrsbefragung vorgelegt habe, die einen Zuordnungsgrad im Bereich von 50 % ergeben habe. Der BGH stellte klar, dass ein Gegengutachten des Löschungsantragstellers das Inhabergutachten nicht zwingend vollständig widerlegen muss. Es genügt, wenn signifikante Abweichungen Zweifel an der Richtigkeit des Erstgutachtens begründen.

Auch die von OBI vorgelegten Zahlen zu Dauer und Umfang der Benutzung sowie zu hohen Werbeaufwendungen räumten die Zweifel an der Verkehrsdurchsetzung nicht aus, da OBI die Farbe Orange häufig in Verbindung mit Wort- und weiteren Farbelementen verwendet habe und der Verkehr wegen der im Baumarktsektor vorherrschenden ähnlichen Orange- und Rottöne nicht dazu geneigt habe, in der Farbe Orange einen eigenständigen Herkunftshinweis zu sehen.

Zudem stellte der BGH klar, dass – da der grundsätzlich geltende Untersuchungsgrundsatz (§ 73 Abs. 1 Satz 1 MarkenG) keine Anwendung auf die Frage des Nachweises der ernsthaften Benutzung einer Marke in einem Verfallsverfahren findet – für das registerrechtliche Löschungsverfahren, in dem die Beweislast für die Verkehrsdurchsetzung ebenfalls bei dem Markeninhaber liegt, nichts anderes gelten könne. Das volle Risiko der Nichterweislichkeit verbleibt daher bei der Markeninhaberin, weshalb das Gericht kein weiteres Gutachten von Amts wegen einholen muss, wenn diese den erforderlichen Nachweis nicht führen kann.

Fazit

Während etablierte Farbmarken wie das Magenta der Deutschen Telekom, das Lila von Milka oder das Rot der Sparkassen mit Zuordnungswerten jenseits der 50-Prozent-Marke und gezielten Alleinstellungs-Kampagnen erfolgreich verteidigt werden konnten, zeigt der Fall OBI die Grenzen für reine Farbmarken auf.

Zunächst ist bei Massenbedarfsdienstleistungen und im allgemeinen Einzelhandel stets die Gesamtbevölkerung als maßgeblicher Verkehrskreis heranzuziehen. Vorfilterungen oder Quotenberechnungen, die sich auf aktive Käufer oder Stammkunden beschränken, machen demoskopische Gutachten vor Gericht angreifbar. Wer eine Farbe erfolgreich verteidigen will, muss diese zudem im Markt auch als eigenständiges Kennzeichen etablieren, da der bloße Einsatz als Hintergrundfarbe regelmäßig nicht ausreichend ist.

Für Wettbewerber zeigt der Beschluss wiederum auf, dass es bereits ausreichen kann, wenn ein Gegengutachten zwar nicht die Methodik, aber das Ergebnis des ersten Gutachtens in Frage stellt und greifbare Zweifel an den ermittelten Werten dieses Gutachtens zur Verkehrsdurchsetzung begründet. Ein verbleibendes non liquet geht hier voll zulasten des Markeninhabers, ohne dass das Gericht von Amts wegen nachermitteln müsste.

Der Beschluss besiegelt damit das Ende des markenrechtlichen Monopols auf das OBI-Orange der Farbmarke aus dem Jahr 2010. Gleichzeitig dürfte er auch wegweisend für das Schicksal der zweiten, im Jahr 2021 für OBI eingetragenen Farbmarke (DE 302020112417) sein. Denn auch gegen diese Eintragung ist bereits ein Nichtigkeitsverfahren anhängig.