Die Kündigung unterschreibt der Chef – aber wer unterschreibt, wenn der Chef gekündigt wird?

Jedenfalls sollten bei der beabsichtigten Kündigung eines Geschäftsführers nicht nur zwei von drei Aufsichtsratsmitgliedern die Kündigung unterschreiben. Formelle Fehler dieser Art passieren bei Kündigungen von Organmitgliedern leider schneller als man denkt und können die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge haben. Um sich Ärger und enorme Folgekosten zu sparen, lohnt es sich, das Urteil des BAG vom 7. Mai 2026 (Az. 2 AZR 130/25) genauer in den Blick zu nehmen.

Der Fall: Die Kündigung des Geschäftsführers wird wegen fehlender Bevollmächtigung zurückgewiesen – zu Recht

Der Kläger war seit Juli 2018 auf Grundlage eines schriftlichen Anstellungsvertrags als Geschäftsführer der Beklagten tätig. Seine gleichzeitige Arbeitnehmereigenschaft stand für das Bundesarbeitsgericht fest, da die Beklagte diese bereits in der zweiten Instanz nicht mehr bestritten hatte. 

Der bei der Beklagten – einer GmbH – freiwillig begründete dreiköpfige Aufsichtsrat beschloss am 7. August 2023 einstimmig, den Kläger mit Wirkung zum 14. August 2023 als Geschäftsführer abzuberufen. Mit Kündigungsschreiben vom 11. August 2023 kündigte die Beklagte das Geschäftsführeranstellungsverhältnis ordentlich zum 31. Oktober 2023. Das Schreiben war von der Aufsichtsratsvorsitzenden sowie einem weiteren Mitglied des Aufsichtsrates unterzeichnet, nicht vom dritten Aufsichtsratsmitglied. Der Abberufungsbeschluss vom 7. August 2023 war der Kündigung nicht beigefügt.

Das Kündigungsschreiben ging dem Kläger am 14. August 2023 zu. Dieser reagierte prompt. Mit Schreiben vom 18. August 2023 wies der Kläger die Kündigung mangels Vorlage einer Vollmachtsurkunde unverzüglich zurück. Daraufhin erhob der Kläger Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht.

Im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens erklärte der Beklagtenvertreter in einem Schriftsatz vom 7. Dezember 2023 „vorsorglich (...) die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses“. Diese „Schriftsatzkündigung“ erwies sich genauso wie die Kündigung vom 11. August 2023 letztlich als unwirksam.  

Wer ist zuständig für die Kündigung eines Geschäftsführers?

Der gesetzliche Regelfall ist in § 46 Nr. 5 GmbHG begründet. Danach ist – auch in einer GmbH mit gewillkürtem Aufsichtsrat – grundsätzlich die Gesellschafterversammlung für die Abberufung des Geschäftsführers und wegen der sogenannten Annexkompetenz auch für die Kündigung des Geschäftsführers zuständig. 

Allerdings gilt für eine GmbH eine weitreichende Satzungsautonomie. Gesellschaften können von der Möglichkeit Gebrauch machen, die Zuständigkeit für den Abschluss, die Änderung und die Beendigung von Geschäftsführeranstellungsverträgen auf ein anderes, gesellschaftsrechtlich installiertes Organ zu übertragen. Genau diese Option hatte die Beklagte gewählt. Der über 25 Jahre alte (vielleicht bereits in Vergessenheit geratene, deswegen aber nicht weniger wirksame) Gesellschaftsvertrag der Beklagten sah die Einrichtung eines fakultativen Aufsichtsrats vor und wies diesem ausdrücklich die Zuständigkeit für personelle Maßnahmen gegenüber der Geschäftsführung zu. 

Nach den satzungsrechtlichen Bestimmungen der Beklagten stand die organschaftliche Vertretungsmacht folglich dem Aufsichtsrat zu.

Alle für einen oder einer für alle – wer vertritt den Aufsichtsrat?

Auch diesbezüglich besteht Gestaltungsspielraum. Die Satzungsautonomie verleiht einer Gesellschaft auch die Möglichkeit, nähere Vorgaben für die Ermächtigung einzelner Organmitglieder für bestimmte Rechtsgeschäfte zu treffen. Wenn von dieser Gestaltungsmöglichkeit kein Gebrauch gemacht wird, dann ist der Aufsichtsrat grundsätzlich gemeinschaftlich als Gremium zur Vertretung berufen.

Ist eine Einzelvertretungsbefugnis nicht in der Satzung geregelt, bleibt es möglich, auf der Grundlage eines ordnungsgemäß gefassten Aufsichtsratsbeschlusses einzelne Mitglieder – typischerweise den Aufsichtsratsvorsitzenden – zur Abgabe der Willenserklärung gegenüber dem Geschäftsführer rechtsgeschäftlich zu bevollmächtigen.

Von einer ausdrücklichen satzungsrechtlichen Einzelvertretungsbefugnis oder einer ausdrücklichen Vollmachtserteilung per Beschluss hatte der Aufsichtsrat im Streitfall jedoch keinen Gebrauch gemacht. Ob den beiden unterzeichnenden Mitgliedern durch den Beschluss vom 7. August 2023 zumindest eine konkludente Ermächtigung zur Erklärungsabgabe für das Gesamtgremium erteilt worden war, konnte das Bundesarbeitsgericht im Ergebnis offenlassen. Denn selbst wenn eine solche konkludente Ermächtigung anzunehmen wäre, war diese dem Kläger nicht rechtzeitig zugegangen, da der Originalbeschluss der Kündigung nicht beigefügt wurde. 

Fehlt „nur eine“ Unterschrift, kassiert die Zurückweisung die Kündigung 

Die Zurückweisung nach § 174 BGB ist ein probates Verteidigungsmittel, wenn eine Kündigung durch einen Bevollmächtigten erklärt wird. Als Bevollmächtigter gilt nach der Legaldefinition der Vollmacht in § 166 Abs. 2 BGB strenggenommen nur, wer eine rechtsgeschäftlich erteilte Vertretungsmacht besitzt und mithin gerade nicht kraft Gesetzes als Organvertreter auftritt. Typische Bevollmächtigte sind etwa Personal-, Abteilungs- oder Betriebsleiter, denen die Gesellschaft für bestimmte Rechtsgeschäfte wie den Ausspruch von Kündigungen Vollmacht erteilt hat. 

Ein Aufsichtsrat, der kraft Organstellung Gesamtvertretungsmacht besitzt, ist nach diesem strengen Begriffsverständnis gerade nicht bevollmächtigt. Gleichwohl wendet das Bundesarbeitsgericht § 174 BGB in ständiger Rechtsprechung analog an, wenn die Gesamtvertreter eines Organs ihre organschaftliche Gesamtvertretungsmacht durch Beschluss auf einen Einzelvertreter übertragen. Grund hierfür ist, dass für den Erklärungsempfänger eine vergleichbare Ungewissheit darüber besteht, ob der handelnde Vertreter tatsächlich zur Kündigung befugt ist.

Auch in diesem Fall muss die Zurückweisung gemäß § 174 Satz 1 BGB „unverzüglich“, also im Regelfall innerhalb einer Überlegungsfrist von bis zu einer Woche erklärt werden. Mit der Zurückweisung vier Tage nach Zugang der Kündigung wahrte der Kläger diese Voraussetzung ohne Weiteres.

Für die kündigende Gesellschaft verbleiben in einer solchen Konstellation nur noch theoretische Rettungsanker, die in der Praxis selten greifen. Nach § 174 Satz 2 BGB ist die Zurückweisung ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den Erklärungsempfänger zuvor von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hat. Zudem kann die Berufung auf § 174 BGB nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB unzulässig sein – etwa wenn der Empfänger den Vertreter in der laufenden Geschäftsbeziehung bereits wiederholt ohne Urkunde anerkannt hat und keine begründeten Zweifel an der Vertretungsmacht bestanden. Da die Beklagte hierzu keinen substantiierten Sachvortrag leisten konnte, scheiterte die Kündigung endgültig.

Von einer „Schriftsatzkündigung“ ist und bleibt abzuraten 

Eine weitere Besonderheit wies der Fall noch auf. Der Beklagtenvertreter erklärte im laufenden Kündigungsschutzverfahren per Schriftsatz vom 7. Dezember 2023 eine vorsorgliche Kündigung. 

Früher wahrte eine sogenannte „Schriftsatzkündigung“ bei postalischer Zustellung im Original problemlos die Schriftform des § 623 BGB. Da zum Zeitpunkt der hier relevanten Schriftsatzkündigung bereits das elektronische Anwaltspostfach (beA) verpflichtend war, reichte der Beklagtenvertreter den Schriftsatz elektronisch ein. Zum Leidwesen der Beklagten geschah dies vor dem Inkrafttreten des § 46h ArbGG mit Wirkung zum 17. Juli 2024. Mit dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber die Schriftsatzkündigung im elektronischen Rechtsverkehr retten wollen. Nach § 46h ArbGG gilt die Schriftform als eingehalten, wenn dem Empfänger eine Ausfertigung oder Abschrift des Schriftsatzes zugestellt oder mitgeteilt wird.

Gleichwohl birgt die Schriftsatzkündigung trotz Einführung des § 46h ArbGG weiterhin Risiken. Denn die Neuregelung begründet eine reine Formfiktion für das Schriftformerfordernis des § 623 BGB. Diese Fiktion erstreckt sich nicht auf das Erfordernis der Vollmachtsvorlage nach § 174 BGB. Die Vertretungsmacht eines Anwalts zur Erklärung einer Kündigung kann nur auf einer rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung beruhen. Erklärt ein Anwalt die Kündigung im Schriftsatz, kann der Gekündigte diese folglich unverzüglich nach § 174 S. 1 BGB mangels Vorlage einer Vollmachtsurkunde zurückweisen. Im Worst Case hat man nach der Zurückweisung der nachträglichen Schriftsatzkündigung, noch eine aufwendige Ehrenrunde gedreht und steht am Ende genauso erfolglos da.

Praxishinweise zur Beendigung von Geschäftsführeranstellungsverhältnissen

Auf den ersten Blick möchte man meinen, die ordentliche Kündigung eines Geschäftsführers ist trivial, schließlich kommt – zumindest in den allermeisten Fällen – der Kündigungsschutz nach § 1 KSchG nicht zum Tragen. Auf den zweiten Blick lauern einige formelle und gesellschaftsrechtliche Tücken. Da Organstreitigkeiten glücklicherweise nicht zum Tagesgeschäft gehören, fehlt es in der Praxis oft an der nötigen Routine für die feinen formalen Unterschiede zum Arbeitsrecht. Um empfindliche Unwirksamkeitsrisiken und erhebliche Vergütungsnachzahlungen zu vermeiden, sollten Unternehmen bei der Trennung von Geschäftsführern insbesondere Folgendes beachten:

• Vor jeder Kündigung muss zweifelsfrei geklärt sein, wer für die Kündigung zuständig und vertretungsbefugt ist. Ein Blick in den aktuellen Gesellschaftsvertrag ist unverzichtbar, da Satzungsregelungen vom gesetzlichen Standardfall abweichen können. Ist ein Gremium zuständig, sollte auch die logistische Komponente nicht vernachlässigt werden. In der Praxis kann die Beschlussfassung herausfordernd werden, wenn die Organmitglieder an verschiedenen Standorten ansässig und ihre Kalender durchterminiert sind. Die Anforderungen für die Beschlussfassung sollten daher frühzeitig berücksichtigt und (zeitlich) eingeplant werden.
   
• Bei Gremienzuständigkeit ist die Beschlussfassung das zwingende Fundament der internen Willensbildung, während die Kündigungserklärung lediglich den Vollzug dieses Willens darstellt. Beide Akte sind daher getrennt voneinander zu betrachten und unter Berücksichtigung der jeweils geltenden (satzungsrechtlichen) Vorschriften zu durchzuführen. Im Falle einer Ermächtigung eines Einzelvertreters bedeutet das insbesondere, dem Kündigungsschreiben immer den Vollmachtsbeschluss im Original beizufügen, um der Zurückweisung nach § 174 BGB vorzubeugen.
   
• Genauso wichtig wie die Prüfung des Gesellschaftsvertrags ist auch die kritische Prüfung des Geschäftsführerdienstvertrags. So ist das Schriftformerfordernis des § 623 BGB auf einen Geschäftsführer, der kein Arbeitnehmer ist, nicht anwendbar. Allerdings enthalten viele Geschäftsführerdienstverträge konstitutive vertragliche Schriftformklauseln. Elektronisch signierte Kündigungen genügen einer solchen Klausel im Zweifel nicht. Zudem bergen Geschäftsführerdienstverträge üblicherweise lange Kündigungsfristen, gern auch zum Quartals- oder Halbjahresende, sodass schon wenige Tage Verzögerung zu einer kostspieligen Verlängerung der Vergütungspflicht führen können.
   
• Besondere Vorsicht ist geboten, wenn der Geschäftsführer ehemals als Arbeitnehmer im Unternehmen tätig war. Sofern das Arbeitsverhältnis nie ausdrücklich und formgerecht beendet wurde, ruht das Arbeitsverhältnis oft nur für die Dauer der Organstellung und lebt nach der Abberufung automatisch wieder auf. Dieses Risiko muss frühzeitig erkannt werden, damit das wiederauflebende Arbeitsverhältnis rechtzeitig und wirksam beendet werden kann.