Die Vergaberechtsreform 2026 – Kernänderungen im Überblick, Teil III: Änderungen im Bieterrechtsschutz

Die Vergaberechtsreform 2026 bringt einige wichtige Veränderungen für den Bieterrechtsschutz vor den Vergabekammern und OLG-Vergabesenaten. Prozessual profitieren voraussichtlich am stärksten die öffentlichen Auftraggeber von den Neuregelungen. Neben einigen Änderungen, die die elektronische Kommunikation und Aktenführung im Nachprüfungsverfahren ermöglichen oder erleichtern oder die – etwa durch eine stärkere Rolle des hauptamtlichen Beisitzers – die Entscheidungsfindung innerhalb der Vergabekammern vereinfachen sollen, geht es im Wesentlichen um folgende Neuregelungen:
 

1. Nachprüfungsantrag bei „offensichtlichem Missbrauch“ unzulässig
   
   Unverändert bleibt ein Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn der Antragsteller den angegriffenen Vergabeverstoß nicht zunächst ordnungsgemäß und rechtzeitig gerügt hat. Neu wird ein Nachprüfungsantrag auch dann unzulässig sein, soweit ein „offensichtlicher Missbrauch“ des Antragsrechts vorliegt (§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 GWB 2026). Wann das der Fall ist, ergibt sich durch einen Verweis auf die schon bisher vorhandene (praktisch allerdings wenig bedeutsame) Regelung in § 180 Abs. 2 GWB. Danach ist es insbesondere ein Missbrauch des Antrags- oder Beschwerderechts, mit vorsätzlich oder grob fahrlässig vorgetragenen Falschangaben die Aussetzung des Vergabeverfahrens zu erwirken, oder einen Nachprüfungsantrag mit dem Ziel der Wettbewerberbehinderung oder -schädigung oder in der Absicht der späteren Antragsrücknahme gegen Gegenleistung zu stellen. Die Neuregelung eröffnet Auftraggebern den Einwand der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags in Fällen, die greifbare Anhaltspunkte für derartiges „Querulantentum“ des Bieters aufweisen. Allerdings setzt die Abweisung eines Nachprüfungsantrags wegen Missbräuchlichkeit voraus, dass die Vergabekammer sich über die subjektive Vorstellung des Antragstellers (hinsichtlich der Unrichtigkeit von Falschangaben bzw. hinsichtlich des mit dem Antrag verfolgten Behinderungsziels) eine Überzeugung jenseits vernünftiger Zweifel verschafft hat. Abgesehen von besonders krass gelagerten Ausnahmefällen wird dies praktisch sehr schwierig sein. Die Bedeutung der Neuregelung wird daher gering bleiben. Keinesfalls darf die Vergabekammer die Missbräuchlichkeit vorschnell anhand der gewechselten Schriftsätze annehmen und (allein) deswegen sogar auf eine mündliche Verhandlung verzichten (§ 166 Abs. 1 S. 3 GWB). Über kurz oder lang wird sich zudem der EuGH zu der Frage äußern, ob die Neuregelung einer Überprüfung anhand der EU-Rechtsmittelrichtlinie standhält: Eine Unzulässigkeitsprüfung anhand der subjektiven Vorstellung des Antragstellers ist dort jedenfalls nicht vorgesehen.
    
2. Mehr Entscheidungen ohne mündliche Verhandlung möglich
   
   Unverändert darf die Vergabekammer mit Zustimmung der Beteiligten, bei Unzulässigkeit oder bei offensichtlicher Unbegründetheit eines Nachprüfungsantrags nach Lage der Akten entscheiden und auf eine mündliche Verhandlung verzichten. Neu darf sie auf eine mündliche Verhandlung auch verzichten, soweit dies der Beschleunigung dient und die Sache keine besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten aufweist (§ 166 Abs. 1 S. 4 GWB 2026). Auch wenn erfahrungsgemäß nicht die mündliche Verhandlung der entscheidende Grund für lange Nachprüfungsverfahren ist (und der unpassende Vergleich der Gesetzesbegründung mit sonstigen „Verwaltungsverfahren“ die Frage aufwirft, ob der Gesetzgeber die Vergabekammer neuerdings nicht mehr als „Gericht“ im Sinne des EU-Rechts verstanden wissen will), „dient“ der Verzicht auf eine mündliche Verhandlung in der Regel wohl schon deshalb wenigstens einer geringfügigen Beschleunigung, weil der Verhandlungstermin wegfällt und die Vergabekammer unmittelbar ihre Entscheidung verkünden kann. Auch „besondere“ rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten werden im Regelfall nicht vorliegen, und die Erhebung von (Zeugen-)Beweis spielt im Nachprüfungsverfahren praktisch nur eine geringe Rolle. Verfahrensbeteiligte müssen daher damit rechnen, dass die Vergabekammern zunehmend ohne mündliche Verhandlung entscheiden werden. Noch mehr als ohnehin gilt daher, dass schon der schriftsätzliche Vortrag vollständig und aus sich heraus überzeugend sein sollte.
    

3. Verkürzung des Zuschlagsverbots; Wegfall der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde 

   Unverändert tritt durch die Information des Auftraggebers durch die Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag ein (vorübergehendes) Zuschlagsverbot ein. Neu ist dieses allerdings in vielen Fällen von kürzerer Dauer als bisher. Das Zuschlagsverbot endet künftig nämlich schon mit der Verkündung der Vergabekammerentscheidung, wenn der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren obsiegt, d.h. wenn die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag vollständig abweist (§ 169 Abs. 1 S. 2 GWB 2026). Zudem hat die sofortige Beschwerde des Antragstellers zum OLG-Vergabesenat in diesen Fällen keine aufschiebende Wirkung mehr (§ 173 Abs. 1 GWB 2026). In Fällen, in denen die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag vollständig abweist, wird so eine schnellere Zuschlagserteilung möglich. Der Primärrechtsschutz endet dann nach der ersten Instanz; der Antragsteller kann lediglich noch versuchen, Schadensersatz zu bekommen (etwa nach § 181 GWB). Das nach alter Rechtslage durchzuführende, verschachtelt geregelte Zwischenverfahren über die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch das OLG entfällt ersatzlos. Im Primärrechtsschutz unterliegt die Vergabekammer somit keiner Kontrolle mehr durch das OLG. Diese Verkürzung ist unter Rechtsschutzaspekten bedenklich, steht aber voraussichtlich im Einklang mit der EU-Rechtsmittelrichtlinie, solange die Vergabekammer weiterhin im EU-rechtlichen Sinne als „Gericht“ entscheidet. Allerdings hat vor wenigen Wochen das OLG Düsseldorf die vergleichbare Regelung über den Wegfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde nach den Vorschriften des Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetzes dem Bundesverfassungsgericht zur Überprüfung vorgelegt und die Frage aufgeworfen, ob die Rechtsschutzverkürzung den allgemeinen verfassungsrechtlichen Justizgewährleistungsanspruch aus Art. 20 Abs. 3 GG verletzt (Beschl. v. 18.05.2026, Verg 6/26). Abhängig vom Ausgang dieses Verfahrens könnte auch die Neuregelung der §§ 169, 172 GWB nachträglich wieder zu Fall kommen. Dies ist aber einstweilen völlig offen; praktisch müssen daher insbesondere Antragsteller die Neuregelung zum Anlass nehmen, ihr Nachprüfungsverfahren in der faktisch einzigen Instanz besonders sorgfältig zu führen.
    

4. Etwas erleichterte Vorabgestattung des Zuschlags im Beschwerdeverfahren
   
   Unverändert kann der Auftraggeber trotz eines laufenden Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer oder – falls er dort zumindest teilweise unterlegen ist – im Beschwerdeverfahren beim OLG-Vergabesenat die Vorabgestattung des Zuschlags beantragen. Neu setzt die Vorabgestattung durch das OLG im Beschwerdeverfahren nur noch voraus, dass die durch das fortdauernde Zuschlagsverbot entstehenden Nachteile des Auftraggebers mindestens gleich schwer wiegen wie die entsprechenden Vorteile des Antragstellers (§ 176 Abs. 1 S. 1 GWB 2026; bisher mussten sie schwerer wiegen). Außerdem kommt es jetzt vorrangig (bisher: auch) auf die Erfolgsaussichten der Beschwerde an (§ 176 Abs. 1 S. 4 GWB 2026). Der Maßstab für die Vorabgestattung des Zuschlags im Beschwerdeverfahren verschiebt sich folglich zugunsten des Auftraggebers; in der ersten Instanz bleibt der Maßstab dagegen unverändert (§ 169 Abs. 2 GWB).
    
5. Neue Ausnahmen von Informations- und Wartepflicht vor Zuschlagserteilung
   
   In der Regel muss der Auftraggeber vor der Zuschlagserteilung eine Bietervorabinformation an die unterlegenen Bieter versenden und nach deren Versand 10 Tage bis zur Zuschlagserteilung verstreichen lassen (§ 134 Abs. 1, 2 GWB). Ausnahmsweise darf der Auftraggeber den Zuschlag erteilen, ohne diesen Zwischenschritt zu vollziehen. Bisher war dies nur in Fällen erlaubt, in denen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist (§ 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV, § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO). Neu ist dies auch in Fällen erlaubt, in denen eine Leistung bei der Nutzung einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems vergeben werden soll (§ 134 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB 2026). Von dieser neuen Ausnahme erfasst sind damit jegliche Abrufe aus Rahmenvereinbarungen mit einem oder mehreren Vertragspartnern (gemäß § 21 Abs. 2 VgV, § 19 Abs. 2 SektVO) sowie die Vergabe von Einzelaufträgen im Rahmen eines dynamischen Beschaffungssystems (gemäß § 22 Abs. 2 VgV, § 20 Abs. 2 SektVO), nicht dagegen die erstmalige Vergabe einer Rahmenvereinbarung. Im Fall einer Auftragsvergabe im dynamischen Beschaffungssystem gibt es nach der Neuregelung keine Bietervorabinformation mehr.
    
6. Keine zwingende Unwirksamkeitsfolge mehr bei De-facto-Vergaben
   
   Vergibt ein Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag rechtswidrig ohne vorherige Veröffentlichung einer EU-Auftragsbekanntmachung (sog. De-Facto-Vergabe), können auftragsinteressierte Bieter diesen Vergabeverstoß innerhalb bestimmter gesetzlicher Fristen mit einem Nachprüfungsantrag geltend machen. Hat der Nachprüfungsantrag Erfolg, erklärt die Vergabekammer den so geschlossenen Vertrag für unwirksam (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB). In der Regel kommt es dann zur Neuausschreibung. Diese Unwirksamkeitsfolge kann für den Auftraggeber unangenehm sein, etwa wenn der vergebene Auftrag für die öffentliche Daseinsvorsorge unverzichtbar ist. Neu darf die Vergabekammer deshalb ausnahmsweise davon absehen, die Unwirksamkeit des Vertrages festzustellen, wenn nach Prüfung aller maßgeblichen Gesichtspunkte zwingende Gründe des Allgemeininteresses dies ausnahmsweise rechtfertigen (§ 135 Abs. 4 S. 1 GWB 2026). Dieser Maßstab ist recht streng, es ist aber zu erwarten, dass Verträge über kurzfristig unverzichtbare Leistungen der Daseinsvorsorge (Abfallsammlung o.ä.) eine De-facto-Vergabe künftig auf dieser Grundlage überleben. Als hinreichend abschreckende Alternative zur Unwirksamkeit des Vertrags muss die Vergabekammer in solchen Fällen allerdings entweder eine Geldsanktion gegen den Auftraggeber verhängen oder die Vertragslaufzeit verkürzen (§ 135 Abs. 4 S. 2 GWB 2026); risikolos wird die De-facto-Vergabe auch im Bereich der Daseinsvorsorge daher durch die Neuregelung nicht.
   
    

Weiterführende Links

BGBl. 2026 I Nr. 137 vom 18.05.2026: Veröffentlichung des Vergabebeschleunigungsgesetzes im Bundesgesetzblatt vom 18. Mai 2026 

BT-Drucksache 21/1934 (Gesetzentwurf Bundesregierung): Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 01.10.2025